advance unedited version -CRC/C/86/D/83/2019
Annex.
Individual Opinion of Mr. Luis Pedernera (partially dissenting)
1.
Me siento en la obligación de expresar mi opinión disidente respecto de la decisión
adoptada por el Comité de no invocar la violación al artículo 37 de la Convención sobre los
Derechos del Niño. Fundamento mi disidencia en las siguientes consideraciones:
(a)
En la decisión adoptada, el Comité indica que la mutilación genital femenina
es una práctica a la que podría ser sometida la víctima, si se hace efectiva su deportación a
Somalia, puede constituir tortura, postura que lo alinea con la adoptada por el Comité de
Derechos Humanos y el Comité contra toda Discriminación hacia la Mujer según se
manifiesta en el párrafo 8.4. No obstante, el Comité no invoca el artículo 37 en su decisión
final argumentando que “en el presente caso la autora no ha planteado esta alegación, ni
directamente ni en sustancia”. Es decir, el Comité no invoca el artículo 37 en su decisión
final, con la cual disiento.
(b)
El Comité, en el marco de su competencia bajo el Protocolo Facultativo, se
rige, como señala el artículo 1 del Reglamento del Comité en relación con el Protocolo
Facultativo, por el principio del interés superior del niño y tiene un deber de diligencia,
dirección y protección reforzado frente a las peticiones presentadas y su ponderación en
relación a los derechos violados, en especial, porque los sujetos de la acción son niños.
(c)
El protocolo no exige que el autor tenga asistencia letrada para promover
acciones frente al Comité; indica así que no es necesario un conocimiento acabado del
derecho para fundamentar las quejas individuales. El Comité, en su función de protección
reforzada en tanto se encuentra frente a personas menores de edad (en desarrollo), debe
cumplir una función pedagógica y de orientación frente al niño en tanto no es un conocedor
experto o un profesional del derecho.
(d)
Es por ello que el Comité puede, en el marco de los hechos alegados, actuar
invocando derechos no planteados en la queja bajo el principio de Iura Novit Curia en tanto
es quien conoce el derecho y debe actuar guiado por el criterio de autonomía progresiva y el
principio del interés superior del niño como consideración primordial.
(e)
Hay otro aspecto crucial: los hechos presentados ante el Comité indican de
manera rotunda que las posibilidades de que se produzca la mutilación genital son reales y
ciertas. Pese a estar prohibida en Somalia, sigue siendo una práctica cultural extendida al
punto que son sometidas a ella un 98% de las niñas. Este aspecto se vuelve central para que
el principio Iura Novit Curia opere. En tanto principio que brinda protección, necesita estar
sustentado en elementos y hechos que hayan sido parte de la prueba aportada en el proceso y
no producto de un uso arbitrario, caprichoso y sin sustento por parte del órgano decisor.
(f)
Por último, deseo destacar la condición particular de la prohibición de la tortura
reconocida por la comunidad internacional como una norma de ius cogens, lo que desde mi
opinión refuerza la necesidad de que el Comité actúe de oficio para prevenirla y condenarla.
2.
Por lo tanto, expreso mi voto parcialmente disidente en tanto considero que por las
razones expuestas estamos en condiciones de establecer la violación del artículo 37 de la
Convención sobre los Derechos del Niño aunque no haya sido planteado expresamente en la
demanda por la autora.
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