La détention administrative en application du droit des étrangers La détention administrative en application du droit des étrangers de passage à la clandestinité, qui justifie la mise en détention. La détention en vue du renvoi ou de l’expulsion peut être prononcée pour une durée de six mois. Avec l’accord d’une autorité judiciaire compétente et pour autant que des motifs particuliers s’opposent à l’exécution du renvoi ou de l’expulsion, elle peut être prolongée de 12 mois au plus. Pour les mineurs âgés de 15 à 18 ans, la prolongation ne peut excéder six mois 7. l’art. 79 LEtr, la durée de ces trois formes de détention ne peut pas dépasser 18 mois au total.13 La détention administrative en application du droit des étrangers répond à un souci d’exécution rapide des procédures. Le but est ici de faire en sorte que les autorités mettent tout en œuvre et prennent toutes les mesures nécessaires pour garantir l’exécution des décisions de renvoi ou d’expulsion. Si la procédure ne peut plus être considérée comme étant en cours au sens de l’art. 5, ch. 1, let. f, CEDH et que, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’exécution du renvoi n’est plus imminente 14, il n’y a plus de motif justifiant le maintien en détention et la mesure doit être levée sur-le-champ. c Détention pour insoumission (art. 78 LEtr) La détention pour insoumission s’applique à des personnes étrangères dont le comportement empêche l’exécution d’une décision de renvoi ou d’expulsion passée en force, en dépit des efforts entrepris par les autorités. Elle ne peut être envisagée que dans les cas où le comportement personnel de l’étranger est le seul obstacle à l’exécution du renvoi 8. Cette forme de détention poursuit un but précis, à savoir briser la résistance de la personne concernée afin qu’elle change d’attitude 9. Il s’agit d’une mesure subsidiaire, qui ne doit être mise en œuvre qu’en dernier recours 10, c’est-à-dire lorsqu’il n’existe pas d’autre mesure ou de mesure moins contraignante susceptible de conduire à l’objectif visé, qui est de rapatrier l’étranger séjournant illégalement en Suisse dans son pays d’origine, même contre sa volonté 11. La détention pour insoumission est prévue avant tout pour les cas dans lesquels l’État d’origine refuse de réadmettre ses propres ressortissants lorsqu’ils sont renvoyés dans le cadre d‘un rapatriement sous contrainte, mais qu’il accepte d’émettre un laissezpasser dès lors qu’il s’agit d’un retour volontaire. 4.2. Conditions de détention des personnes faisant l’objet d’une mesure de détention administrative Les principes régissant la détention administrative des étrangers ne peuvent restreindre les droits des personnes concernées que dans la mesure nécessaire pour atteindre le but visé par la mesure et garantir le bon fonctionnement de l’établissement de détention. Le principe régissant la détention administrative relevant du droit des étrangers vise à ne restreindre les droits fondamentaux de la personne concernée uniquement afin de permettre d’atteindre le but visé par la mesure et de garantir le bon fonctionnement de l’établissement de détention 15. Les principales observations faites par la commission à l’occasion de ses visites sont commentées ci-après à la lumière de la jurisprudence du Tribunal fédéral et des normes internationales pertinentes. Ces trois types de détention présupposent qu’une procédure de renvoi ou d’expulsion est en cours, conformément à l’art. 5, ch. 1, let. f, de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH). Dans le cas de la détention pour insoumission, il faut en outre que la condition visée à l’art. 5, ch. 1, let. b, CEDH soit remplie 12. Selon Art. 79, al. 1 et 2 LEtr. ATF 134 I 92, consid.2.3.3 ; GÖKSU, in: Caroni et al., Kommentar AuG, p. 760. 9 HUGI YAR, in: Uebersax et al., Ausländerrecht, p. 481, N° 10.119. 10 Bulletin officiel (BO) N 2005 1210 (intervention Müller). 11 ATF 2C_22/2007 du 22 février 2007, consid. 2.2.1 ; BGE 133 II 97, consid. 2.2 ; Bulletin officiel E 2005 376 (intervention Heberlein). 12 Détention en vue de garantir l’exécution d’une obligation prescrite par la loi. 7 8 26 Rapport d’activité CNPT 2011 En application de la directive CE sur le retour (directive 2008/115/CE), en vigueur depuis le 1er janv. 2011 (RO 2010 5925; FF 2009 8043). ATF 122 II 148, consid. 3. 15 ATF 122 I 226, consid. 2a/aa ; ATF 122 II 303, consid. 3b ; ATF 123 I 228, consid. 4c 13 14 Rapport d’activité CNPT 2011 27